Lorsque la loi impose de passer un acte sous la forme authentique, il faut avoir recours à un officier public : le notaire.
Un acte authentique est un acte reçu, avec les solennités requises, par un officier public qui a compétence pour instrumenter dans le lieu où cet acte a été rédigé. Il se distingue de l'acte sous seing privé, qui est seulement signé par les parties, et qui n'impose pas la présence de l'officier public (il peut être régularisé en tous lieux, et même à l'étranger).
Délégataire de la puissance publique, le notaire est compétent pour authentifier un acte : l'acte notarial revêt automatiquement un caractère authentique ; l'authentification peut être imposée par la loi, ou simplement conseillée.
Acte authentique : principe
Acte authentique : lors de la signature de l'acte
Les parties à l'acte peuvent :
- rédiger l'acte eux-mêmes ;
- faire rédiger l'acte par un avocat ou un juriste ;
- faire rédiger l'acte par le notaire ou le clerc de notaire.
Les signataires de l'acte doivent obligatoirement être présents : le notaire doit vérifier en effet à cette occasion l'identité, la capacité, et les pouvoirs de toutes les parties.
Bon à savoir : le décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 a donné aux notaires la possibilité de recevoir des actes notariés « à distance », c’est-à-dire sans la présence physique à leurs côtés des parties à l’acte. Cette mesure exceptionnelle a pris fin le 10 août 2020. Le notaire était alors en relation avec les parties grâce à un système de visioconférence sécurisé. Dans l'immédiat, il n'est pas envisagé de pérenniser de façon généralisée la « comparution par écrans interposés » (rép. min. n° 31130, JOAN, 3 novembre 2020), mais le décret n° 2020-1422 du 20 novembre 2020 autorise l’établissement par les notaires de procurations authentiques sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ne sont pas présentes.
Le notaire est bien sûr également présent, en sa qualité d'officier public. Il est là pour éclairer les parties sur la portée de leurs engagements, les conséquences de leurs choix, et doit assurer son devoir de conseil à leur égard.
Le notaire doit veiller au bon équilibre du contrat, et doit notamment s'assurer du consentement éclairé des signataires de l'acte. En effet, selon la loi, ce consentement doit être éclairé, réel, et juridiquement valable entre les parties.
Bon à savoir : le notaire et chaque partie conservent un exemplaire de l'acte.
Acte authentique : les effets
L'acte authentique fait foi de sa date et apporte ainsi la preuve de son existence : on dit qu'il a date certaine. L'acte authentique fait foi de son contenu, s'agissant des éléments constatés et vérifiés par le notaire, officier public : on dit qu'il a force probante.
À noter : si un client veut apporter la preuve contraire, il doit engager une procédure très complexe, qui est celle de l'inscription en faux.
Lorsque le débiteur n'exécute pas ses obligations pécuniaires, l'acte authentique permet au créancier de poursuivre ce dernier en paiement de sa dette sans avoir à se présenter devant un juge : on dit que l'acte authentique a force exécutoire, et équivaut à une décision de justice.
Acte authentique : obligatoire et facultatif
Voyons ci-dessous quels sont les actes obligatoires ou non.
Immobilier
Le contrat de vente immobilière doit être passé sous forme authentique.
Patrimoine
Quels que soient la nature et le bénéficiaire, la donation doit revêtir un caractère authentique.
Bon à savoir : l'engagement de réaliser une donation (appelé promesse de donation) doit également être matérialisé par un acte notarié. Un simple jugement de divorce prévoyant une telle promesse de donation n'a, ainsi, pas de valeur juridique (Cass. 1re civ., 17 octobre 2018, n° 17-22.021).
Famille
Si les époux n'optent pas pour le régime matrimonial légal, ils doivent passer un contrat sous la forme authentique.
Attention : la convention de PACS est facultative. Les partenaires qui n'optent pas pour le régime légal peuvent avoir recours à un notaire pour établir le contrat.
Successions
Sont obligatoires :
Attention : le testament est facultatif. Il peut être authentique, olographe ou mystique. Les testaments reçus par les notaires doivent être enregistrés dans un délai de trois mois à compter de la date du décès du testateur, moyennant un droit d'enregistrement fixe de 125 € (article 636 du Code général des impôts, tel qu'issu de la loi de finances pour 2021).
Lorsqu'il n'est pas obligatoire, l'acte authentique peut être fortement conseillé : en effet, le notaire – en tant que professionnel du droit – conseille de manière avisée les parties à l'acte, afin de préserver leurs intérêts respectifs ; en outre, en cas de conflit, l'acte authentique a valeur de preuve incontestable.
Attention : le recours à un notaire pour l'établissement d'un acte authentique a un coût élevé.